L'employeur ne peut ouvrir un fichier personnel qu'en présence du salarié.

La chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 17 mai 2005(pourvoi n° 03-40.017) se prononce pour la première fois sur la question de l'ouverture par l'employeur des fichiers personnels du salarié stockés sur le disque dur.

En effet, par un arrêt de principe très célèbre, arrêt Nikon du 2 octobre 2001 (pourvoi n°99-42.942), elle avait décidé que l'employeur ne peut prendre connaissance des messages personnels du salarié (émis ou reçus par lui) grâce à l'ordinateur mis à sa disposition et ceci même si l'employeur avait interdit une utilisation non professionnelle de l'outil. Cet arrêt de principe avait permis de régler la question du courrier électronique et était justifié par le droit au secret des correspondances. Mais, quid de l'ouverture pas l'employeur des fichiers personnels du salarié ?

En l'espèce, l'employeur avait découvert des photos érotiques dans un tiroir du bureau du salarié. Il avait procédé à l'ouverture de fichiers personnels et avait licencié le salarié pour faute grave. Le salarié n'avait pas contesté la faute grave, mais s'était appuyé sur les moyens illicites utilisés par l'employeur pour obtenir les preuves appuyant le licenciement disciplinaire.

La Cour de cassation, chambre sociale, considère que le contrôle de l'employeur est illicite et que les preuves obtenues par ce moyen illicite le sont également. Elle considère que l'employeur ne peut ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels contenus sur le disque dur de l'ordinateur qu'en présence de ce dernier ou celui-ci dûment appelé (s'il est absent de son poste). Ainsi, l'employeur risque une condamnation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse devant la Cour d'appel de renvoi.

La Haute cour pose une exception à la condition de présence du salarié en indiquant dans son attendu " sauf risque ou évènement particulier… ". Mais qu'entend-t-elle par risque ou événement particulier ? On peut penser, en raison des articles du visa, que le contrôle des fichiers doit être justifié par la nature de la tache à accomplir et proportionné au but recherché (article L120-2 du Code du travail).

Apres l'arrêt NIKON (arrêt de principe) qui a définitivement réglé la question du courrier électronique, y aura-t-il un arrêt CATHNET-SCIENCE (17 mai 2005) ? L'avenir de la jurisprudence sur la surveillance des salariés nous le dira….