Le licenciement d’un salarié protégé doit toujours être précédé d’un entretien préalable

Les salariés investis de fonctions représentatives bénéficient, selon les termes mêmes de la Cour de cassation, «d’une protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun» (Cass. ch. mixte, 21 juin 1974, n°71-91.225, arrêt Perrier). Le licenciement d’un salarié protégé entraîne donc l’application de la procédure spécifique, qui se décompose en deux grandes étapes:

- consultation du comité d’entreprise pour avis – sauf pour les représentants syndicaux au CE et les délégués syndicaux –;

- demande d’autorisation à l’inspection du travail.

Cette procédure spéciale se cumule avec la procédure de droit commun, qui varie en fonction de la nature et de la dimension du licenciement projeté. Ainsi, l’employeur qui envisage le licenciement économique d’au moins dix salariés sur une même période de 30 jours doit respecter la procédure dite de «grands licenciements économiques» (article L. 321-3 du Code du travail), celle-ci supposant au moins deux réunions du comité d’entreprise, l’une portant sur les licenciements projetés des représentants du personnel et l’autre sur le projet de licenciement collectif. Bien que l’article L.122-14, alinéa 3 du Code du travail dispense l’employeur de convoquer les salariés à un entretien préalable pour les grands licenciements, la Cour de cassation a jugé qu’il restait tenu de procéder à un tel entretien pour les salariés protégés (Cass. soc., 10 mai 1999, n°97-40.510).

Par un arrêt en date du 28 septembre 2005, le Conseil d’État a rejoint la position de la Cour de cassation sur la question de l’entretien préalable, en considérant que «la demande d’autorisation de licenciement présentée par l’employeur doit toujours être précédée de la convocation à un entretien préalable du salarié bénéficiant d’une protection particulière, alors même que le licenciement de l’intéressé est envisagé dans une entreprise disposant d’un comité d’entreprise, dans le cadre d’une procédure de licenciement pour motif économique de dix salariés et plus dans une même période de trente jours» (CE, 28 septembre 2005, n°266023; consultable sur le site internet http://www.legifrance.gouv.fr, rubrique «Jurisprudence administrative»).

Pour rendre sa décision, le Conseil d’État s’est référé à l’article L.122-14-7 du Code du travail, qui dispose que les règles édictées par l’article L.122-14 – excluant l’entretien préalable dans l’hypothèse d’un grand licenciement – «ne dérogent pas aux dispositions législatives ou réglementaires qui assurent une protection particulière à certains salariés», et à l’article R.436-1 du Code du travail, qui précise que l’entretien préalable «précède la consultation du comité d’entreprise ou, à défaut, la présentation à l’inspecteur du travail de la demande d’autorisation de licenciement».

Les décisions à l’unisson de la Cour de cassation et du Conseil d’État, généralisant l’entretien préalable, démontrent la volonté bien affirmée des juges de renforcer la protection des salariés investis de fonctions représentatives.

Le principe est clair: le licenciement d’un salarié protégé doit toujours être précédé d’un entretien préalable, y compris dans le cadre d’un grand licenciement économique.

L’entretien préalable, rappelle le Conseil d’État, est une formalité impérative. L’autorité administrative est tenue, en l’absence d’un tel entretien, de rejeter la demande d’autorisation de licenciement (CE, 30 novembre 1998, n°173491). La lettre de convocation à l’entretien préalable doit indiquer l’objet de l’entretien, ainsi que le lieu où il doit se tenir. À défaut d’indication du lieu, le salarié ne peut être regardé comme ayant été régulièrement convoqué. Cette omission doit s’analyser en une absence de convocation justifiant le refus d’autorisation du licenciement (CE, 12 octobre 1990, n°99640).

La convocation ne doit pas porter de restrictions, autres que celles fixées par les textes, à la liberté de choix des personnes pouvant assister un salarié protégé lors de l’entretien préalable, une telle situation entachant d’irrégularité la procédure de licenciement (CE, 16 juin 1995, n°145728). De même, cet entretien doit impérativement se tenir avant la consultation spécifique du comité d’entreprise et la saisine de l’inspection du travail (CE, 15 mai 1995, n°148320).